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PARECER AO IAB SOBRE PL QUE VISAVA CONSAGRAÇÃO LEGISLATIVA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

PARECER: Comissão de Direito Penal
Dr. Walter Arnaud Mascarenhas Jr sobre Projeto
de Lei do Senado, nº. 312/2010 de autoria do
Senador Antônio Carlos Valadares.

 

PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal – Princípio da Insignificância

 

 

EMENTA: I – Direito Penal (Parte Geral) e Processo Penal. II – Alteração do Decreto-Lei nº. 2.848/40 (Código Penal) para inclusão do Princípio da Insignificância. III – Desnecessidade de consagração legislativa. IV – Doutrina e Jurisprudência possuem mecanismos para integrar a lei sem acréscimo material de dispositivo. V – Solução ‘caso-a-caso’.

I – RELATÓRIO

 

Trata-se de consulta formulada à Comissão de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB sobre o projeto de lei em epígrafe que visa inserir no corpo da legislação penal o ‘princípio da insignificância’ como fundamento para tornar atípicas as condutas incapazes de ofender o bem jurídico tutelado pela ordem jurídica.

Para o proponente a legislação penal deve conter dispositivos próprios com as seguintes redações:

Exclusão de Tipicidade

Art. ‘22 – A’ salvo os casos de reincidência, ameaça ou coação, não há crime quando o agente pratica fato cuja lesividade é insignificante.

Atipicidade em razão da Insignificância da Conduta

Art. ‘23 – A’ É atípica a conduta incapaz de ofender bem jurídico tutelado pela lei penal.

A justificativa para a alteração supra reside em que não basta a mera subsunção do fato a letra fria da lei para satisfazer o requisito analítico de tipicidade.

A tipicidade não se satisfaz só pelo aspecto formal, mas também pelo aspecto material, sendo necessária a efetiva ofensa ao bem jurídico.

Neste sentido sustenta que “ações toleradas pela coletividade ou causadoras de danos desprezíveis ao bem jurídico não se abrangem pelo tipo legal de crime”.

Na sequência, estabelece o paralelo entre o “crime de bagatela” e o “princípio da insignificância” para ressaltar não serem exatamente a mesma coisa e, destaca a impropriedade de uma corrente de promotores e juízes monocráticos que não reconhecem o princípio da insignificância como excludente de tipicidade penal.

Segundo crê, o argumento utilizado por essa corrente é o de que a “lei penal não faz referência à quantidade de lesão necessária para configurar-se um delito”, pois “não seria possível auferir o que é realmente insignificante, medindo o valor do bem para dar-lhe proteção jurídica”, o que “esvaziaria o Direito Penal” de sobremaneira. Daí porque a seu ver, tal corrente encontra-se ultrapassada, na medida em que considera apenas a tipicidade formal da conduta para extrair a hipótese criminosa, não possuindo a menor capacidade para enxergar além da prescrição legal.

Por outro lado, relembra o posicionamento jurisprudencial do STF que vem aplicando sistematicamente em suas decisões o princípio da insignificância em flagrante demonstração de vanguarda se comparado aos tribunais inferiores, ainda muito reticentes em aplicá-lo.

E, por fim, destaca o quão lamentável é a manutenção do sistema atual sob o viés do custo social, seja porque muitas vezes os acusados são presos (provisoriamente), embora sequer lhes caibam uma pena de prisão, fruto de uma condenação propriamente dita, seja porque a ausência do princípio da insignificância acaba favorecendo o encarceramento dos mais pobres em descompasso com os mais abastados que podem pagar bons advogados e fazer seus processos andarem mais rapidamente, fortalecendo a impressão de que existe dois pesos e duas medidas.

Esse é o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

 

O princípio da insignificância não constitui novidade entre nós e há muito vem sendo aplicado pela jurisprudência brasileira, embora ainda constitua um instituto de tímida aplicação.

Sem embargo da diferença sistemática entre princípio da insignificância e o que se deve entender por infração bagatelar, aqui de pouca valia, o fato é que tanto estes critérios, como outros conhecidos por adequação social e o do risco permitido existem para mediarem à força entre o poder punitivo e as liberdades individuais.

A questão reside em saber se tais critérios, a par de servirem para afastar a ilicitude da conduta ou a sua tipicidade – conforme o caso e a doutrina de seu tempo – necessitam de consagração legislativa.

No Brasil mesmo, todos, sabem que o princípio da insignificância está implícito no Código penal militar em seu art. 209, § 6º, assim redigido: “No caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar”. Vê-se aí que o legislador outorgou ao juiz o poder-dever de declarar a ausência de tipicidade penal pela insignificância da ofensa ao bem jurídico principal (integridade física), acarretando somente consequências administrativas, de ordem disciplinar. Ou seja, prestigiou-se o caráter fragmentário do Direito Penal, remediando o injusto pela solução administrativa menos rigorosa.

Um fator complicador emerge já do próprio conceito da insignificância a luz do direito. Para Luiz Flávio Gomes e jurisprudência abalizada, trata-se de um preceito que reúne quatro condições essenciais para ser aplicado: 1 – A mínima ofensividade da conduta, 2 – A inexistência de periculosidade social do ato, 3 – O reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, 4 – A inexpressividade da lesão.

Daí resulta uma complexa consideração axiológica de distintas categorias, demandando do operador do direito inferir do caso concreto, o que seja ou constitua: ‘a ofensividade da conduta’, ‘a periculosidade social do ato’, ‘o seu grau de reprovabilidade’ e ‘a inexpressividade da lesão’.

Decerto, nenhuma dúvida tenho em me solidarizar com o entendimento de que, para a configuração tipicamente criminal seja necessária a concorrência da tipicidade formal com a tipicidade material, aquela como sendo a ‘conflagração perfeita do ato praticado com a sua descrição na lei penal’ e esta como sendo ‘ valorização da relevância jurídico-penal da lesão’.

Essa tese, hoje pacífica na doutrina, traduz o resultado de anos de evolução dogmática, especialmente atribuíveis a Claus Roxin e Eugênio Raul Zaffaroni, o primeiro por seus contributos a própria ‘noção de insignificância’ e ‘risco permitido’ e ao segundo, pela criação de sua ‘teoria da tipicidade conglobante’, a partir das quais, ambos pretendem afastar a incidência ao tipo objetivo. Roxin valendo-se da ideia de que ‘não havendo criação de risco para o bem jurídico, não se pode cogitar em tipicidade’ e Zaffaroni ancorando-se na ideia de que ‘o que se proíbe realmente não é ordenado nem fomentado pelo direito’.

De qualquer modo, há que se ponderar até onde vale mais a pena apostar; na obediência a legalidade ou na discricionariedade e/ou valoração judicial. Afinal, como dissera Ferrajoli:

A sujeição do juiz a lei já não é de facto, como no velho paradigma juspositivista, sujeição à lei somente quando válida, ou seja, coerente com a Constituição. E a validade já não é no modelo constitucionalista-garantista, um dogma ligado à existência formal da lei, mas uma sua qualidade contingente ligada à coerência – mais ou menos opinável e sempre submetida à valorização do juiz – dos seus significados com a Constituição. Daí deriva que a interpretação judicial da lei é também sempre um juízo sobre a própria lei, relativamente a qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher sempre somente os significados válidos, ou seja, compatíveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas estabelecidos. (FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias, apud SILVA FRANCO, Alberto. O juiz e o modelo garantista, publicado no Boletim nº. 56 – Julho /1997).

Por isso, cabe a reflexão se as ferramentas reducionistas do poder punitivo, em geral, salutares, merecem mesmo migrar da doutrina e da jurisprudência para a legislação ou não!

Certamente o Direito Penal moderno não duvida mais do acerto que constitui as correntes de cunho ‘minimalista’, ‘garantista’ e ‘fragmentário’, mas disso não se deduz a certeza de que seus préstimos poderão ser alcançados diretamente dos textos de lei.

Basta lembrar que atualmente nossos tribunais superiores estão vivenciando ativa discussão acerca da aplicação ou não do princípio da insignificância no âmbito da justiça castrense que, mesmo reconhecendo em seu código – para determinados casos – veem gerando dúvidas.

Em 21 de outubro de 2010 – por exemplo – o STF por 6 votos a 4 firmou precedente de que o princípio da insignificância não pode ser utilizado para beneficiar militares flagrados com reduzida quantidade de entorpecentes em ambiente militar, tendo o ministro Ayres Britto sintetizado: “O uso de drogas e o dever militar são como água e óleo, não se misturam. ”

Malgrado o acima, nos dois tribunais vem se aplicando o princípio da insignificância em furtos de pequena monta, como os de bala ou barras de chocolate em supermercados e congêneres.

Entretanto, em 30/03/2011, o STJ denegou uma ordem de habeas corpus para um policial que, no horário do serviço teria furtado de um supermercado uma caixa de bombons, colocada por baixo de seu colete militar. A decisão lastreou-se no entendimento de que, embora a lesão jurídica provocada fosse inexpressiva, a conduta do agente foi altamente reprovável, vista se tratar de um policial militar e encontrar-se fardado no momento do furto. Segundo o ministro Dipp, relator do HC, a conduta do policial não condizia com o “reduzidíssimo grau de reprovabilidade” exigível para o reconhecimento da insignificância, pois “o policial representa para a sociedade confiança e segurança”.

Em ambos os julgados (do STF e STJ) também foram influentes alguns princípios, próprios de natureza militar como os da hierarquia e disciplina, indispensáveis no regime jurídico castrense.

Porém, a situação pode ficar ainda mais embaraçosa em outros campos. Imagine-se a hipótese de um magistrado, em plena audiência, furtar uma caneta esferográfica de um advogado. Nesse caso, estando o projeto de lei sob comento em vigor, notadamente o art. “23 – A”, a pergunta que não quer calar é: Tal lei deve ser aplicada ou não? A conduta do juiz deve ser considerada insignificante?

A julgar pelo direito positivo, ‘sim’, mas será que os requisitos eleitos por nossa doutrina e jurisprudência recomendariam sua aplicação? Aqui, por muito mais razão, a resposta deve ser negativa. Afinal, se para um policial, a sociedade deve depositar confiança e segurança, o que se dirá de um juiz de Direito, a própria personificação da Justiça?

A mim parece que, embora louvável seja a iniciativa de tentar frear o poder punitivo, o viés legislativo pode trazer mais inquietação do que segurança jurídica.

É dizer, o fato de incluir-se na lei o princípio da insignificância, conforme proposto no projeto de lei, realmente traria novos horizontes para nossos ministros resolverem melhor a situação dos policiais militares citados? E o que dizer da hipotética situação do juiz?

Em minha modesta avaliação, não percebo grande vantagem, principalmente porque algo parece sugerir que em casos onde figure como possíveis imputados pessoas que por sua importância, a sociedade exige maior respeito, o requisito do reduzido grau de reprovabilidade comportamental sempre restaria intransponível. Conclusão: ou teríamos uma solução do ponto de vista legal adequada, mas injusta ou, teríamos uma solução do ponto de vista legal inadequada (contra legis), mas justa. Não sei o que seria pior!

Acrescer no dispositivo do projeto de lei determinadas circunstâncias poderiam ser interessantes, mas aí não me atrevo a sugeri-las porque “a emenda pode sair pior que o soneto”, até porque, corre-se o risco de adentrar em outros meandros do injusto (culpabilidade e ilicitude), cuja parte geral do código penal brasileiro levou décadas para sedimentar.

A meu sentir, o problema não está na consideração da insignificância da lesividade prevista no artigo “22 – A”, tampouco na possibilidade de se admitir atípico o fato pela incapacidade da ofensa ao bem jurídico prevista no art. “23 – A”, mas na qualificação da conduta do agente.

 

III – CONCLUSÃO

 

Prefiro acreditar no bom uso da doutrina e do direito comparado para, quando não conflitante com o direito pátrio, modular a nossa jurisprudência, aperfeiçoando e estimulando cada vez mais a aplicação do princípio da insignificância nos casos concretos.

Aliás, faz-se importante lembrar que embora no Brasil seja comum emprestar-se ao princípio da insignificância caráter de generalidade, é bom deixar claro que para Roxin – tido por muitos como o seu criador – o princípio da insignificância não passa de um padrão interpretativo da clausula de reprovabilidade inserta no crime de constrangimento ilegal (Notigung, 240 StGB) do código penal alemão compondo, juntamente de outros princípios, o que se convencionou chamar de “doutrina dos princípios”. Sendo certo, porém, que funciona lá (na Alemanha) como mero limitador de um dispositivo legal da parte especial, sem eficácia generalizante.

Por outro prisma, para o “mal” suscitado pelo proponente do projeto quanto à questão da prisão (provisória) quando, nem na hipótese de condenação seja aplicável uma pena privativa, já que muitas vezes, essa liberdade só é alcançada quando o processo chega a um dos tribunais superiores, isto não ocorre por deficiência de norma de direito material (descriminalizadora).

É para a criminalização de condutas que se exige lei anterior definindo-a e não o inverso. Por conseguinte, tudo que não está na lei penal não é crime, pois a regra é que se possa fazer tudo, salvo as proibições previstas em lei.

Portanto, não é necessário haver outra norma permissiva na parte geral do código penal, os institutos já existentes são suficientes. A solução para minimizar a questão das prisões por condutas irrelevantes ou lesividades insignificantes deve ser extraída da norma processual, de onde é possível, por exemplo, aplicar-se os artigos 396 e 397, III do CPP para liminarmente se rejeitar a acusação ou absolver sumariamente o imputado, ou ainda, considerar ilegal a prisão por falta de justa causa (art. 648, I). Basta que se tenha coragem e habilidade para manejar estes institutos no momento apropriado.

Afinal, toda a ação penal – verificadas as ressalvas feitas – calcada em fato de onde não seja possível extrair relevância jurídico-penal e nem ofensa ao bem jurídico, seja com base no risco permitido, na insignificância jurídica do fato ou na adequação social, não pode ser considerada típica e, como tal, carece de justa causa.

Feitas tais considerações é o parecer no sentido de que seja rejeitada a alteração ao Código Penal (Decreto-Lei nº. 2.848/1940), uma vez acreditar que a legislação em geral (Código Penal e Código de Processo Penal) já contém mecanismos suficientes para solucionar os problemas suscitados, devendo toda a problemática ser resolvida ‘caso a caso’.

É o parecer.

 

 

Walter Arnaud Mascarenhas Jr
Advogado

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